Informativo: DVRZ 003 – Abr/2017 | Matéria: Tributária
Ementa: Convênios do ICMS – seu limite de alcance tributário – possível afronta aos princípios da legalidade e da separação dos poderes
O art. 155, § 2º, XII, “g” da Constituição Federal estabeleceu que somente a Lei Complementar é competente para regulamentar a forma de como, mediante deliberação dos Estados e o Distrito Federal, isenções e benefícios fiscais, serão concedidos e revogados, em matéria de ICMS.
Hodiernamente os convênios do ICMS são regidos pela Lei Complementar nº 24/75 (ainda em vigor) e seu limite de alcance tributário abrange tão somente quanto às matérias adiante listadas:
Concessão, revogação e prorrogação de isenções;
Redução da base de cálculo;
Devolução total ou parcial, direta ou indireta, condicionada ou não, do tributo, ao contribuinte, a responsável ou a terceiros;
Concessão de créditos presumidos;
Outros incentivos fiscais que resultem em redução ou eliminação do encargo tributário.
Nesse caminho, Estados e o DF quando pretenderem conceder isenções no ICMS, devem, previamente, firmar entre si convênios celebrados no âmbito do CONFAZ – Conselho Nacional de Política Fazendária.
De longe observa-se uma limitação constitucional no campo material dada aos convênios, esses não podem tratar em hipótese alguma de majoração de tributos e tampouco legislar ocupando o lugar do Poder Legislativo de cada Estado.
Os convênios do ICMS não podem ser confundidos com a lei e o CONFAZ não pode ser confundido como órgão do Poder Legislativo. Os convênios apenas integram o processo legislativo necessário à concessão dessas desonerações tributárias e devem ou deveriam adentrar no mundo jurídico como norma tributária somente depois de ratificados por “decreto legislativo”, e não por decreto do Governador que não passa de um simples ato administrativo, como na prática vem acontecendo.
Daí partem as críticas doutrinárias a respeito da constitucionalidade do art. 4º da Lei Complementar nº 24/75, in verbis:
“Art. 4º – Dentro do prazo de 15 (quinze) dias contados da publicação dos convênios no Diário Oficial da União, e independentemente de qualquer outra comunicação, o Poder Executivo de cada Unidade da Federação publicará decreto ratificando ou não os convênios celebrados, considerando-se ratificação tácita dos convênios a falta de manifestação no prazo assinalado neste artigo”.
Percebe-se que os convênios são celebrados pelos representantes do Poder Executivo Estadual, cabendo aos chefes deste Poder, os governadores, ratificarem. Estranha sua aplicabilidade em razão de permitir a ratificação do convênio pelo mesmo Poder que os celebrou, ferindo absolutamente o princípio da legalidade tributária, tendo em vista que ao Poder Executivo, em matéria de convênio do ICMS, não lhe é permitido legislar e/ou criar tributos.
Nessa toada, as isenções previstas em convênios, desde que devidamente ratificadas por decreto legislativo, também integram o sistema constitucional tributário brasileiro, devendo, pois, submeter-se aos princípios da legalidade, igualdade, segurança jurídica e anterioridade.
O mesmo supracitado art. 4ª da Lei Complementar nº 24/75, de acordo com a doutrina dominante, entre eles Geraldo Ataliba, Roque Antonio Carrazza, não pode alterar os princípios básicos do direito tributário brasileiro, no que tange ao “princípio constitucional da separação dos poderes”, porque um mesmo Poder Executivo, não pode ao mesmo tempo criar direito e homologar o seu próprio ato.
É o que fez, segundo entendimento dos ilustres tributaristas, a mencionada Lei Complementar, ao usurpar, em seu art. 4º, prerrogativas do Poder Legislativo.
Por derradeiro, quanto às alíquotas, podem também os Estados, mediante utilização de convênio devidamente ratificado pela casa legisladora, deliberar a respeito de alíquotas do imposto estadual, nos termos do art. 155, § 2º, inciso VI, da Constituição Federal.
No estabelecimento de alíquotas, os Estados devem observar o que dispõe o Senado Federal, que deverá fixar alíquotas míninas ou máximas, por meio de resolução e nos termos da Carta Magna.
Enquanto ausente a fixação de tais alíquotas pelo Senado Federal, os Estados poderão estabelecê-las no âmbito das respectivas competências. Assim prescreve a Constituição Federal quanto às alíquotas do ICMS:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
V – é facultado ao Senado Federal:
a) estabelecer alíquotas mínimas nas operações internas, mediante resolução de iniciativa de um terço e aprovada pela maioria absoluta de seus membros;
b) fixar alíquotas máximas nas mesmas operações para resolver conflito específico que envolva interesse de Estados, mediante resolução de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois terços de seus membros;
VI – salvo deliberação em contrário dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do disposto no inciso XII, “g”, as alíquotas internas, nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, não poderão ser inferiores às previstas para as operações interestaduais;
