News Tributário
DVRZ 028 – Abr2021
O direito conferido às sociedades de profissionais previsto no art. 9º do Decreto Lei nº 406/68 quanto ao recolhimento do ISS fixo e o desenquadramento ilegal praticado pelas prefeituras
É cediço que o art. 9º do Decreto nº 406/68 (em pleno vigor) estabeleceu uma forma de recolhimento diferenciado do Imposto sobre Serviços às empresas chamadas uniprofissionais, (médicos, enfermeiros, fonoaudiólogos, veterinários, contabilidade, auditoria, advogados, engenheiros, arquitetos, urbanistas, agrônomos, dentistas, economistas, psicólogos), notadamente quanto ao cálculo realizado de forma fixa e com base no número de cada profissional habilitado.
Também é notório que o Fisco Municipal tenta a todo momento e a qualquer custo desenquadrar essas empresas do regime mitigado com base em argumentos frágeis e até ilegais, podemos aqui citar dois exemplos: (1) sociedade limitada não tem direito ao regime; (2) falta de entrega de obrigação acessória (D-SUP) é elementar para o desenquadramento.
Entretanto, o entendimento equivocado do fisco no primeiro exemplo (sociedade limitada) – no que tange a responsabilidade pessoal prevista no Decreto Lei nº 406/68 e a responsabilidade societária limitada, não está passando despercebido pelos advogados e pelos magistrados, isso porque a forma de sociedade limitada versa unicamente sobre a responsabilidade patrimonial da sociedade e seus negócios jurídicos realizados, e não guarda nenhuma relação com a responsabilidade técnica pessoal dos sócios, são coisas distintas.
De fato, nas atividades intelectuais previstas no § 3º do art. 9º do DL 406/68, a responsabilidade é pessoal, sendo que a responsabilidade societária não transcende a pessoal, não se mistura, o que se tributa no regime especial é a pessoalidade na prestação dos serviços mesmo que prestados por sociedades.
Recentemente, mais exatamente no dia 24/04/2019 o Supremo Tribunal Federal ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 940.769 decidiu, de forma acachapante, que é inconstitucional as medidas municipais que impedem, que obstam, que criam empecilhos ou regras que inviabilizam às sociedades de profissionais de recolherem o ISS na forma especial, isto é, recolhimento fixo com base no número de profissionais habilitados para aquelas atividades intelectuais, e não mais com base no faturamento.
Esse entendimento também é compartilhado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça – no mais recente julgamento realizado em Março de 2021, na qual unificou e pacificou o entendimento de que não é relevante a espécie empresarial adotada pelo pessoa jurídica para enquadramento no regime tributário diferenciado do ISS (tributação fixa das uniprofissionais), porque pode existir sociedades limitadas que não são empresariais, ou seja, pessoa jurídica que não constitua elemento de empresa, ratificando, dessa forma, aquilo que já havia sido julgado no final do ano de 2015 no voto proferido pelo Ministro Relator Humberto Martins, no AREsp nº 792.878:
“A forma societária limitada não é elemento axial ou decisivo para se definir o sistema de tributação do ISS (STJ, ARESP Nº 792.878)“. Data do julgamento 03/12/2015. Relator Ministro Humberto Martins. T2. Segunda Turma.
Pois bem, não cabe à Administração Tributária Municipal condicionar à entrega de mera obrigação acessória (questionário denominado D-SUP, para a manutenção do regime de tributação fixa das sociedades de profissionais legalmente regulamentados), ou mesmo impor outro regime tributário daquelas sociedades de profissionais, tendo em vista que a tese fixada pela Corte Suprema reputa inconstitucional a fixação de óbices para a submissão ao regime do ISS fixo da SUP (Sociedade Uniprofissional).
O descumprimento de obrigação acessória (ilicitude) não pode ensejar elemento para incidência de tributo não previsto em lei. A falta de entrega da D-SUP não pode ensejar a ocorrência de fato gerador do ISS com base no faturamento, isso porque não está previsto na lei de regência (Decreto Lei nº 406/68), ou seja, tenta inserir-se a falta de entrega de uma declaração entre as hipóteses de incidência do ISS sobre o faturamento. Seria aceitar o absurdo de que fato imponível do ISS das sociedades uniprofissionais agora também é a entrega da D-SUP.
Artigo escrito pelo advogado e sócio da área tributária Rogério Zulato Nunes.
