News Tributário
DVRZ 029 – Mai2021
STF – julgamento dos embargos de declaração da União no RE nº 574.706 (a exclusão do ICMS na base de PIS/COFINS)
Ontem o Supremo Tribunal Federal julgou definitivamente os embargos de declaração opostos pela União no RE nº 574.706 (julgado em 15/03/2017). Nesse recurso a União tentava rediscutir toda a matéria decidida naquele julgamento ocorrido em março 2017, porém, por unanimidade, os ministros negaram provimento ao recurso por não haver no julgado omissão, obscuridade, contradição ou erro material, ou seja, entenderam os ministros que toda a prestação jurisdicional foi dado ao caso.
Entre os pleitos na União estava: (a) qual seria o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições de PIS/COFINS. Entendia o Fisco que não poderia ser o ICMS destacado nas notas fiscais e sim o ICMS pago/recolhido. O resultado foi 8 votos para excluir o ICMS destacado e 3 votos para excluir o ICMS pago. O resultado favoreceu os contribuintes porque o ICMS destacado (como já havia sido decidido lá em março 2017) é muito melhor do que o ICMS pago. Ficaram vencidos os ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes.
O outro pleito da União era para (b) modular os efeitos, ou seja, que aquela decisão tivesse efeito apenas a partir do ano de 2018. Por 8 votos a 3 a maioria da Corte definiu pela modulação a partir de 15/03/2017, ou seja, a devolução dos valores pagos a maior de PIS e COFINS será a partir desse data (15/03/2017) em diante.
Também definiu-se que somente os contribuintes que entraram com ação judicial ou processo administrativo antes dessa data (15/03/2017) terão direito a pleitear os anos anteriores. Votaram contra a modulação os ministros Edson Fachin, Rosa Weber e o Decano Marco Aurélio.
Essa modulação prejudicou de certa forma os contribuintes que entraram com ação após 15/03/2017, isso porque parte ou quase tudo (a depender da data de ajuizamento da ação) dos créditos não será devolvido. Vejamos um exemplo para ilustrar o caso: Contribuinte entrou com a ação em 06/2017 – pleiteou os créditos dos últimos 05 anos (05/2017 a 05/2012) – não poderá reaver os créditos de 05/2012 a 02/2017 (terá direito apenas o período de 03/2017 e diante).
Com a definição de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições de PIS/COFINS é aquele destacado nas notas fiscais de vendas, a Solução de Consulta Interna – COSIT nº 13 de 18/10/2018 que orientava pela exclusão do ICMS pago e não o integral (o destacado) está nesse ponto tacitamente revogada. Espera-se por parte da RFB que isso aconteça.
Com relação às empresas nas quais tenham ações em andamento com decisão de 1º grau favorável para restituir os últimos 05 anos (anteriores ao ajuizamento da ação) – espera-se que os Tribunais reformem parcialmente essas sentenças, ratificando e concedendo o direito aos créditos apenas correspondente aos períodos posteriores a 15/03/2017.
Não obstante à modulação realizada no presente caso, ao que nos parece todos os contribuintes podem, a partir de agora, pleitear seu direito aos créditos pretéritos (com limite temporal em 03/2017), com mais segurança, haja vista que o ICMS destacado nas notas fiscais de venda é regra definitiva para se excluir da base de cálculo das contribuições de PIS/COFINS.
Artigo escrito pelo advogado e sócio da área tributária Rogério Zulato Nunes
