News Tributário – DVRZ 025 – Nov2022
Créditos De PIS/COFINS Sobre A Parcela Do ICMS-ST – Precedente Judicial Do Superior Tribunal De Justiça – STJ
No dia 15 de Outubro de 2019 a Primeira Turma do STJ julgou o Recurso Especial nº 1.428.247/RS que tratou em seu bojo da possibilidade de uma empresa varejista se creditar do PIS e da COFINS sobre aquisições para revenda inclusive sobre a parcela do ICMS Substituição Tributária cobrado na nota fiscal emitida pelo fabricante/importador.
Em resumo a sistemática do ICMS-ST funciona da seguinte forma:
O ICMS-ST destacado na nota fiscal é pago pelo comprador (substituído) e por regra fiscal não lhe é permitido o direito ao crédito do ICMS próprio e nem do ICMS-ST. Em contrapartida não realiza o destaque do ICMS em suas subsequentes saídas. O ICMS-ST não recuperável torna se um custo na aquisição de mercadoria na empresa revendedora e esse custo deve ser incluído na base de cálculo para o crédito de PIS/COFINS – em pleno respeito ao princípio da não cumulatividade.
Sabe-se que no regime da não cumulatividade aplicada também ao PIS e a COFINS nas empresas optantes pelo regime do lucro real que o creditamento não impõe nenhuma vinculação com o quantum recolhido nas etapas anteriores, sendo irrelevante que o fornecedor esteja no regime do lucro presumido ou seja optante pelo Simples nacional, a legislação apenas estabelece que o crédito será devido se a operação anterior for tributada.
Assim de primeira surge a equivocada indagação: se o PIS/COFINS não incidiu sobre a parcela do ICMS-ST na venda do fabricante/importador (substituto) para o atacadista/varejista (substituído) porque haveria direito ao crédito?
E a resposta surge de forma simples – o direito ao creditamento não está vinculado à incidência do PIS e da COFINS sobre a parcela do ICMS-ST porque o crédito, a rigor, decorre da repercussão econômica em razão do pagamento antecipado do imposto estadual atribuído ao substituto, compondo, desse modo, o custo de aquisição da mercadoria adquirida pelo revendedor.
Ao falarmos do custo de mercadoria, corrobora o entendimento acima o art. 301 do novo RIR – Decreto nº 9.580/2018, in verbis:
“Art. 301 – O custo das mercadorias revendidas e das matérias-primas utilizadas será determinado com base em registro permanente de estoques ou no valor dos estoques existentes, de acordo com o livro de inventário, no fim do período de apuração.
- 1º – O custo de aquisição de mercadorias destinadas à revenda compreenderá os de transporte e seguro até o estabelecimento do contribuinte e os tributos devidos na aquisição ou na importação.
- 2º – Os gastos com desembaraço aduaneiro integram o custo de aquisição.
- 3º – Os impostos recuperáveis por meio de créditos na escrita fiscal não integram o custo de aquisição.”
Em outros julgados e inclusive nos Tribunais podemos encontrar expressamente que o ICMS cobrado pelo regime da substituição tributária integra o preço de aquisição da mercadoria adquirida, por sua vez, sem sombra de dúvida esse custo do ICMS-ST (registre-se – não recuperável) e os demais gastos do adquirente estão inseridos no preço de revenda.
Por fim, a decisão final foi favorável a empresa varejista aos seguintes argumentos técnicos:
- Na sistemática da não cumulatividade os créditos de PIS e da COFINS independem de sua incidência sobre o montante do ICMS-ST;
- O ICMS-ST antecipado caracteriza custo de aquisição da mercadoria adquirida para revenda;
- Está tacitamente revogada a regra prevista na lei nº 10.637/2002 e na lei nº 10.833/2003 que dispõe que o crédito do PIS e da COFINS não cumulativo é devido somente nos casos em que a operação anterior tenha sido tributada.
Artigo escrito pelo advogado e sócio da área tributária – Rogério Zulato Nunes
